+38 (044) 238 00 03
м. Київ, пр. Перемоги 21-А, літ."А" оф.1
     
Юлія Дузь, адвокат Адвокатського бюро Олени Бабич для газети «Дзеркало тижня. Україна»
 
Сурогатне материнство. Донедавна я ставилася до цієї теми трохи відсторонено. Хтось не може мати дітей, а хтось може. Домовилися — і допомогли одне одному. У кожного своя межа моральних переконань.
 
До питання народження дітей особисто я ставлюся по-філософськи: якщо ти повинен стати матір'ю чи батьком, то вагітність настане; якщо вагітність не настає — то ти не повинен бути матір'ю чи батьком. Тому ані за гроші, ані задарма я би не народжувала комусь дітей. Ризики зависокі, і оцінити їх ані винагородою, ані словами вдячності неможливо. Але сурогатне материнство як послуга існує давно і має неабиякий попит. Виходить, для когось неможливість мати дітей є життєвою драмою, яку люди й намагаються виправити в такий спосіб.

Україна є найбільш ліберальною платформою для сурогатного материнства, бо послуга виношування дитини в нас доступна, оплачувана і дозволена законом. Тому іноземці й їдуть до нашої країни. Причина не у високій якості медичних послуг, а в законній можливості народження дитини, зачатої подружжям, сурогатною мамою.

На превеликий жаль, ця процедура не врегульована нормами міжнародного права, що створює численні проблеми для захисту прав учасників програм сурогатного материнства. У світі є багато країн, де ця процедура заборонена національним законодавством. Серед них — Франція, Швеція, Угорщина, Німеччина, Ісландія, Італія, Японія, Швейцарія, Пакистан, Саудівська Аравія, Сербія. У деяких країнах за порушення заборони настає кримінальна відповідальність.

Є країни, де сурогатне материнство дозволене, але майбутнім батькам заборонено сплачувати винагороду сурогатній матері за послугу виношування та народження дитини. Такі обмеження, покликані захистити права сурогатної матері і дитини від незаконної експлуатації та торгівлі людьми, законодавчо закріплені в Австралії, Канаді, Великій Британії, Нідерландах, Бельгії. Тому громадяни цих країн і їдуть по омріяне батьківство саме до України.
 
Є ще один привабливий момент — наша країна пропонує цю послугу за порівняно невеликі гроші і без бюрократичного контролю з боку держави. Фактично все відбувається за цивільно-правовим договором, виконання якого контролюється самими його сторонами.
 
Нещодавно я мала нагоду провести лекцію для лікарів на тему кримінальної відповідальності за порушення порядку та умов програм сурогатного материнства. Досліджуючи тему, я зіткнулася з абсолютною безкарністю й відсутністю відповідальності за порушення прав та інтересів учасників цих правовідносин.

Особливо вразливим залишається питання механізмів захисту прав дитини генетичних батьків, країна походження яких забороняє сурогатне материнство і не визнає таких дітей.

Аналіз судової практики свідчить, що українська сторона всіляко допомагає іноземцям обійти заборони їхнього національного законодавства.

У липні 2016 року Посольство Республіки Польща звернулося до правоохоронних органів України з інформацією про громадян їхньої країни, які намагались отримати паспорти на двох дітей, які начебто були народжені даною парою в Україні. У польської сторони викликала підозру дата народження дітей, яка збігалася з датою в'їзду їхньої матері в Україну. На підставі інформації, викладеної в листі посольства, правоохоронні органи відкрили кримінальне провадження за ч. 3 ст. 149 Кримінального кодексу України.

Наведений приклад є одним з десятків подібних у реєстрі судових рішень, за яким можна виокремити два суттєві моменти. По-перше — маніпуляція кваліфікацією програми сурогатного материнства під торгівлю людьми. По-друге — відсутність механізму надання такої послуги громадянам тих країн, де вона заборонена законом.

Фактично програма сурогатного материнства справді є не чим іншим, як торгівлею, бо сурогатна мама за гроші продає дитину, ембріон якої їй перенесли лікарі, майбутнім батькам, яких їй підшукали посередники. Правоохоронці умисно реєструють подібні повідомлення за попередньою кваліфікацією "торгівля людьми". Тому що даний злочин є тяжким і, відповідно, клопотання перед слідчим суддею про обшук, доступ до документів та їх вилучення є виправданими. Але в дійсності максимум, на що може розраховувати слідство, це на виявлення фактів підроблення документів та зловживання (перевищення) службовим становищем працівниками відділів реєстрації актів цивільного стану. У згаданій вище справі слідство встановило, що працівники відділу РАЦС видали свідоцтво про народження дітей на підставі довідки про генетичну спорідненість з обома батьками, хоча за програмою сурогатного материнства, яку надали парі, генетично рідним для дітей був лише батько. Чи відповідають дійсності ці підозри, сказати неможливо, оскільки в судовій практиці немає жодного вироку за такими фактами. І аж ніяк не через звичну для нашого суспільства корупцію.

Порушення прав є, але немає норм закону, які визнавали б їх такими, за які настає кримінальна відповідальність. На перший погляд, сурогатне материнство подібне саме до торгівлі людьми, але така угода є цілком законною. До того ж об'єктом договору, який укладається між сурогатною матір'ю і майбутніми батьками, є не дитина, а послуга виношування дитини, тобто тривалий процес. У Кримінальному кодексі об'єктивна сторона торгівлі людьми має обов'язкову характеристику злочинних дій — мета, що визначається як подальша експлуатація людини. У контексті сурогатного материнства можлива експлуатація або матері, або дитини. Сурогатна мама не може бути об'єктом даного злочину, бо є свідомим учасником договору про виношування дитини, робить це добровільно і за окрему винагороду.

Є багато суперечок щодо оплати такої послуги, оскільки на сурогатне материнство здебільшого погоджуються жінки, які мають матеріальні труднощі, а тому їхнє волевиявлення сприймається критично через фінансову залежність від майбутніх батьків дитини. Але будь-який оплатний договір про надання послуг передбачає, що одна сторона має фінансову можливість оплатити, а інша потребує такої оплати.

До того ж сурогатна мама виношує дитину, яка генетично їй не належить, а тому від самого початку вона не має щодо неї жодних материнських прав, які не можуть виникнути й у майбутньому.

Оскільки дитина за законом має генетичну спорідненість хоча б з одним із батьків, то, відповідно, вона також не може бути об'єктом торгівлі. Кримінально карається торгівля людиною з подальшим усиновленням (удочерінням). Відповідно до ст. 123 Сімейного кодексу України, у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям (чоловіком і жінкою) у результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя. А отже, питання батьківства і материнства є вирішеним у момент реєстрації дитини, де у свідоцтві про народження батьками зазначаються особи, яким належав ембріон і які були стороною договору із сурогатною мамою.

Головна проблема сурогатного материнства в Україні — це відсутність чіткого механізму дій, коли учасниками програми планують бути громадяни тих країн, де таку процедуру заборонено. Саме це й спричиняє різного роду підозри на адресу українських лікарів, посередників, сурогатних мам і працівників відділів РАЦС.

З одного боку, виправдана мета — допомогти безплідній парі іноземців і подарувати їй можливість бути батьками. З іншого — ризик того, що новонароджена дитина може надовго залишитися на кордоні двох країн і в результаті буде виховуватись випадковими усиновителями.

У таких ситуаціях уся відповідальність за долю немовляти покладається на майбутніх батьків, яким рекомендують приїжджати до України задовго до народження їхньої дитини (особливо майбутній мамі), щоб у посольствах їхніх країн історія народження дитини саме ними виглядала правдоподібно. Але будь-яких гарантій, якщо виникнуть підозри при оформленні паспортів для дитини, українська сторона дати не може.

Тому що в разі судового спору саме українські лікарі і сурогатна мама підтверджуватимуть надання послуги та генетичну спорідненість між батьками і дитиною. І така практика досить поширена. До прикладу, Канада, а в деяких судових спорах і Велика Британія вимагають підтвердження спорідненості саме рішенням українського суду, а не довідкою.

У країнах, де сурогатне материнство заборонено, після встановлення фактів порушення, розпочинаються судові процеси щодо притягнення до відповідальності і щодо встановлення батьківства. І якщо питання відповідальності вирішується швидко, то щодо батьківства суди можуть тривати роками. Увесь цей час дитина розлучена зі своїми генетичними батьками, що стає істотною перепоною при подальшій передачі дитини їм на виховання через втрату психо-емоційного зв'язку між ними, незважаючи на спорідненість.

Як показує практика, Європейський суд у цих питаннях завжди залишається на боці дитини та її інтересів задля забезпечення права виховуватися рідними батьками, але при цьому він з повагою ставиться до особливостей національних законодавств тих країн, де сурогатне материнство заборонено.

Насамкінець наведу приклад єдиного в українській судовій практиці вироку, пов'язаного з сурогатним материнством. 2011 року в Україні сурогатна мама народила двох дівчаток парі з Франції. Посольство їхньої країни відмовило у видачі документів для новонароджених дітей через заборону у Франції сурогатного материнства. Бажаючи якнайшвидшого возз'єднання дівчаток з їхньою мамою, батько й дідусь спробували вивезти їх з України без документів, чим порушили закон про перетин кордону нашої країни, за що були притягнуті в нас до кримінальної відповідальності з відповідним покаранням.

Отже, питання відповідальності залишається відкритим у стосунках між сурогатною мамою, генетичними батьками, лікарями та посередниками. І не лише перед законом, а насамперед перед дитиною, яка прийшла у світ за чиїмось наполегливим бажанням, завдяки медичним маніпуляціям якихось лікарів, народжена якоюсь жінкою і залишена на кордоні двох чужих країн, які навіть не намагаються за неї поборотися. І той, хто був так потрібен, може виявитися непотрібним нікому. То кого ж ми лікуємо в такий ризикований спосіб?